Дс изменение ставки ндс в гос контрактах по 44 фз

Как отражать НДС в контракте: 4 типичные ошибки заказчика по 44‑ФЗ

В закупке могут принять участие организации и индивидуальные предприниматели, применяющие специальные налоговые режимы. Такие компании не платят НДС. Заказчик должен правильно прописать условия контракта, чтобы не нарушить права участников.

Представьте, что победила компания на УСН. Как быть с НДС? Разберем на примерах судебной практики по 44-ФЗ В Школе электронных торгов прошел вебинар

«НДС в контракте и договоре в закупках по 44-ФЗ и 223-ФЗ»

.

Эксперт Станислав Грузин, заместитель директора департамента обучения и правовой экспертизы OTC.RU, прокомментировал один из самых актуальных вопросов — учет НДС в стоимости контракта. Эксперт в том числе рассказал, какие ошибки допускают заказчики при учете НДС в проекте контракта и в документации о закупке. Подробности — в нашем материале.

НДС в контракте по 44-ФЗ: разбор ошибок Закон 44-ФЗ предусматривает равные условия участия в закупках вне зависимости от организационно-правовой формы и системы налогообложения участников. Участником государственных торгов может стать:

1. любой участник, в том числе освобожденный от уплаты НДС и применяющий специальный налоговый режим (например, УСН, ЕНВД).
2. любое юридическое или физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель (п. 4 ст. 3 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, Закон № 44-ФЗ);

Спорные ситуации возникают из-за того, что заказчик стандартно подходит к разработке документации и проекта контракта, не учитывает вероятную возможность подачи заявки участником, который не является плательщиком НДС.

Ошибка 1. Заказчик установил требование, что контракт независимо от того, кто станет победителем, будет заключаться по цене с НДС Пример: решение УФАС по Омской области от 29.08.2016 № 03-10.1/220-2016. Заказчик установил в контракте (раздел III.

Информационная карта электронного аукциона, п. 14) требование: «Участников, применяющих упрощенную систему налогообложения, просим учитывать следующее»:

• Начальная (максимальная) цена контракта сформирована с учетом НДС.
• В проекте контракта редакция раздела «Цена контракта» изменению не подлежит».

УФАС посчитала, что действия заказчика противоречат нормам ч. 2 ст. 34 и ч. 2 ст. 70 Закона № 44-ФЗ.

Заказчику выдали предписание об исключении этого пункта из состава документации.

Эксперт Станислав Грузин комментирует приведенную выше типовую формулировку контракта: «Если бы заказчик прямо не прописывал все эти особенности заключения контракта с участником, который применяет УСН, это могло бы снизить его риски. Но такая формулировка говорит о том, что независимо от того, какую систему налогообложения применяет поставщик, контракт будет заключен только на таких условиях. По такому подходу к составлению проекта контракта есть сложившаяся судебная практика: ФАС и суды считают его неверным».

Ошибка 2. Заказчик установил в документации о закупке требование снизить цену контракта, предложенную участником, на сумму НДС, если победитель не является плательщиком этого налога Пример: решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия — Алания от 18.11.2014 № А61-2186/14. Суд отметил, что заказчик заключает и оплачивает контракт по цене, предложенной победителем, независимо от того, какую систему налогообложения применяет последний̆.

В ходе исполнения контракта его цена может быть снижена по соглашению сторон без изменения количества товаров, объема работ, услуг и иных условий. Действия заказчика по снижению цены контракта на сумму НДС до заключения самого контракта являются нарушением Закона № 44-ФЗ. Антимонопольный̆ орган признал действия заказчика нарушающими ч.

10 ст. 70 Закона № 44-ФЗ. Комментирует Станислав Грузин: «Теоретически снизить цену контракта на сумму НДС до заключения самого контракта можно, если заказчик и поставщик договорятся и подпишут допсоглашение.

Но при заключении контракта снижать его цену на размер НДС неправильно.

Такие действия — прямое нарушение законодательства о закупках. Если по соглашению сторон поставщик не согласится на снижение цены, контракт заключается без изменений».

Ошибка 3. Заказчик удержал денежные средства в размере НДС при уплате цены контракта «упрощенцу» Пример: Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 28.03.2016 № 07АП-1505/2016 по делу № А67-7718/2015 и Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 24.04.2015 по делу № А58-182/2015. Исполнитель контракта, применяющий УСН, предоставил заказчику счета на оплату оказанных услуг на сумму, равную цене контракта без выделения НДС. Заказчик оплатил контракт без учета НДС, ссылаясь на то, что исполнитель не является плательщиком такого налога.

Как указали суды, заказчик должен оплатить работы по цене, установленной контрактом, согласно аукционной документации, независимо от того, является поставщик плательщиком НДС или нет. Лицо, не признаваемое плательщиком НДС, обязано самостоятельно перечислить в бюджет сумму налога, уплаченную в составе цены товаров (работ, услуг) (п. 5 ст. 173 НК РФ). Перечислить НДС в бюджет — задача поставщика.

Если он это не сделает, ему грозят претензии налоговых органов. А вот к заказчику их не будет.

Ошибка 4. Заказчик полностью уплатил «упрощенцу» цену контракта, в которой НДС не выделен.

А потом взыскал НДС (часть суммы) Пример: Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.08.2015 № 15АП-12729/2015 по делу № А53-10584/2015 Заказчик и подрядчик на УСН заключили контракт, в цене которого НДС не выделен.

Выполненные работы оплачены в полном объеме.

На основании решения органа финансового контроля о том, что стоимость работ завышена, заказчик потребовал взыскать неосновательное обогащение. Заказчику было отказано в удовлетворении требования.

Дело в том, что цена контракта является твердой, определяется на весь срок его исполнения.

Изменять цену разрешено только в случаях, предусмотренных ст. 34 и 95 Закона № 44-ФЗ. Если условия контракта исполнены надлежащим образом, заказчик обязан оплатить стоимость работ в размере, который̆ установлен победителем, независимо от применяемой̆ последним системы налогообложения.

Сумма НДС признается прибылью победителя, не являющегося плательщиком такого налога. Соглашение об изменении цены спорного контракта сторонами не заключалось.

Заказчик должен оплатить работы в размере, который был предусмотрен сметой. Выводы и рекомендации Закупки по 44-ФЗ и 223-ФЗ Профпереподготовка в Контур.Школе, 256 ак.часов Программа Как заказчику правильно предусмотреть участие в закупке участников на УСН?

Заказчики должны учитывать, что в закупке могут принять участие организации и индивидуальные предприниматели, применяющие специальные налоговые режимы. Заказчику следует включить в проект контракта условие о том, что НДС учитывается, только если подрядчик является его плательщиком. При таком условии победитель получает возможность заключить контракт без НДС.

Пример из проекта контракта одного из дисциплинированного заказчика по 44-ФЗ:

1. В пункте 2.1 Проекта контракта документации об аукционе Заказчиком указано: Цена настоящего государственного контракта составляет ____ (_____________) рублей, в том числе НДС (если Подрядчик облагается НДС).
2. Пунктом 2.2 Проекта контракта документации об аукционе установлено, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта. Цена включает в себя стоимость всех расходов Подрядчика, стоимость всех работ, материалов, оборудования, затраты связанные с оформлением работ, заработную плату, транспортные и командировочные расходы, питание, проживание страхование, таможенное оформление, в том числе и уплата таможенных платежей, налогов и сборов на ввоз на территорию РФ в соответствии с существующими расценками на момент совершения таможенного оформления, транспортные расходы и получение разрешений на транспортировку грузов, доставляемых Подрядчиком, вывоз мусора, накладные расходы, лимитированные затраты, а также все налоги (в том числе и НДС, если Подрядчик облагается НДС), действующие на момент заключения Контракта, иные расходы, связанные с выполнением работ по Контракту.

Эти фразы исключают споры и возможные претензии со стороны поставщиков.

Минфин и суд рассказали, как изменить цену контракта на ставку НДС

Автор: 21 марта 2020 Минфин опубликовал информационное письмо, в котором расписал условия, при которых можно изменить госконтракт из-за повышения ставки налога на добавленную стоимость (НДС).

Арбитражный суд сделал свои выводы по этому вопросу. Расскажем про все условия, при которых можно скорректировать цену контракта по ч.

54 ст. 112 44-ФЗ. Проверьте себя! Государственным или муниципальным заказчикам как получателям бюджетных средств положение можно применять в пределах доведенных на срок исполнения контракта.

Если у государственных (муниципальных) заказчиков нет свободных лимитов бюджетных обязательств, то изменить цену договора можно только после решения вопроса о доведении дополнительных денег по правилам бюджетного законодательства.

Минфин указал, что только если выполнены все 6 условий, заказчики вправе :

• Корректируется цена только на ТРУ, в отношении которых увеличился размер налога.
• С корректировкой согласны обе стороны.
• Изменение происходит в пределах увеличения ставки .
• Оплачивается выполнение обязательств после 01.01.2019.
• Увеличенный НДС не прописали в договоре при подписании (в том числе при формировании начальной (максимальной) цены контракта).
• Изменение происходит до 01.10.2019.

Арбитражный суд Еврейской автономной области признал, что стороны могут пересмотреть договор из-за новой ставки НДС. Судья сделал вывод, что принятие нового размера налога относится к числу существенно изменившихся обстоятельств, из которых стороны исходили при подписании договора, и образует совокупность условий, предусмотренных п.

2 ст. 451 ГК, которые необходимы для изменения договора. Корректировка размера ставки НДС на уровне законодательства не по воле сторон госконтракта содержит признаки существенного изменения обстоятельств. При заключении контракта истец не мог предвидеть факт вступления в силу новых правил налогового законодательства.

Если в результате поправок действующего законодательства условия договора не соответствуют нормам, новые положения законодательства применяются с момента вступления их в силу. Информационное сообщение № 24-04-02/16837 от 14.03.2019 Скачать Письмо № 24-03-07/61247 от 28.08.2018 Определение Арбитражного суда Еврейской автономной области от 23.01.2019 по делу № А16-3201/2018 Коротко об авторе статьи Сидаев Дмитрий Получил 3 диплома с отличием по юриспруденции и управлению закупочной деятельности. Работал ведущим специалистом в администрации муниципального образования, специалистом по размещению заказа в федеральной организации и руководителем тендерного отдела.

Поделиться с друзьями Если вы нашли ошибку в тексте, нажмите Ctrl+Enter или Cmd+Enter.

Мы узнаем о ней и сможем все исправить Материалы, которые могут вас заинтересовать Бесплатно научим выигрывать госконтракты Подпишитесь на рассылку, чтобы за несколько уроков узнать, как проверить нишу; подготовить все, что нужно для участия; правильно заполнить заявку и вести себя во время торгов. Подписаться Бесплатно научим выигрывать запросы котировок Всего 4 урока раскроют особенности этой процедуры, научат выбирать выгодные, правильно заполнять заявку и исполнять контракты.

Подписаться © 2020 Подписаться

НДС в закупках по 44-ФЗ и 223-ФЗ: как быть, если вы находитесь на УСН?

Автор azbukatenderov На чтение 10 мин Просмотров 14.4к. Опубликовано 19.03.2020 Обновлено 19.03.2020 Что делать в ситуации, когда вы нашли интересную для себя закупку, а заказчик работает с НДС, а вы на УСН?

Кто из участников в результате окажется в более выгодных условиях: «упрощенец» или тот, кто работает на общей системе налогообложения?

Практически все поставщики задаются этими болезненными вопросами и не понимают, как правильно поступить. В статье мы собрали материал, который поможет поставщикам сориентироваться еще до участия в закупке и не допустить ошибок.

НДС — это 20%-ный налог (в большинстве случаев) на добавленную стоимость.

Им облагаются организации, работающие по общей системе налогообложения (ОСНО) и создающие дополнительную рыночную стоимость. Проще говоря, это когда организации добавляют к себестоимости дополнительную сумму, а потом часть от этой суммы возвращают в бюджет.

Организации предлагают товар, выполняют работы, оказывают услуги по более высокой цене, чем их себестоимость. С 2020 г. для общих случаев ставка составляет 20% (0% — для международных перевозок, 10% — при продаже продовольствия, газет, журналов, медизделий и др., об этом говорится в ст.164 НК РФ). Разница между себестоимостью продукции и ценой, по которой она реализовывается, и будет считаться таким налогом.

В нашей стране НДС применяется с 01.01.1992 г. Изначально он исчислялся в порядке, утвержденном законом «О налоге на добавленную стоимость», с 2001 г.

подчиняется гл.21 Налогового кодекса России. Рассчитать НДС можно на сайте , воспользовавшись онлайн калькулятором. Расчет НДС является ключевым критерием бухгалтерии любой организации, работающей с ОСНО.

Начинающие бизнесмены и руководители недостаточно разбираются в процедуре выделения НДС.

Однако ошибки здесь недопустимы, плата может оказаться очень высокой.

Онлайн калькулятор поможет выделить и начислить налог на добавленную стоимость, не углубляясь в математические сложности.

Если контракт заключается по 44-ФЗ, то в роли заказчика выступает наше государство. Условия, по которым заключается контракт, определены ч.1 ст.34 44-ФЗ.

Они предусмотрены извещением о проведении закупки или приглашением принять участие в процедуре определения исполнителя, закупочной документацией, заявкой, окончательным предложением участника, с которым подписывается договор, кроме случаев, в которых согласно с 44-ФЗ извещение или приглашение, закупочная документация, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В ч.2 ст.34 44-ФЗ говорится, что при заключении контракта, его цена является твердой и определяется на весь срок исполнения обязательств.

При составлении обоснования цены организатор вправе устанавливать условия формирования цены договора (лота), например, с учетом или без учета затрат на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и иных обязательных платежей.

Такого мнения придерживается Минфин в своем Письме от 29.08.2014 г. № 02‑02‑09/43300. Принимать участие в закупке может любое юридическое лицо (независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала) или любое физлицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя.

Таким образом, применяемый налоговый режим не влияет на количество участников. Участвовать могут наравне организации и ИП, работающие по спецрежимам налогообложения (ЕСХН, ЕНВД, УСН, ПСН) и участники на ОСНО.

44-ФЗ в этом отношении никого не ограничивает. Следовательно, заказчик не вправе требовать пересчета предложенной потенциальным исполнителем цены. В ч.1 ст.95 44-ФЗ говорится, что цена может быть уменьшена заказчиком только с согласия исполнителя.

Если заказчик устанавливает запреты и ограничения, это может быть поводом для привлечения его к административной ответственности на основании ч.4 ст.7.30 КоАП РФ.

Только договорившись с участником, заказчик может составить допсоглашение об уменьшении цены контракта на размер НДС, тем самым сэкономив средства в бюджете. Применение налога происходит на 2-х этапах:

• Формирование начальной (максимальной) цены контракта (НМЦК).
• Цена заключения контракта.

Если обратимся к Приказу Минэкономразвития № 567 от 02.10.2013 г., в котором определены способы формирования НМЦК, то увидим, что министерство не дает рекомендаций по включению НДС в НМЦК.

Но сообщает, что стоимость должна соответствовать условиям предстоящей закупки. То есть, если предмет заказа входит в перечень объектов налогообложения, организатору торгов надлежит учесть данный взнос в НМЦК (операции, не признаваемые объектом налогообложения, перечислены в ч.2 ст.146 НК РФ). Фактически, когда заказчик указывает НМЦК, он уже должен учитывать налог на добавленную стоимость.

Если исполнитель, например, работает на «упрощенке» (УСН), то в контракте в графе указания цены ставится прочерк, либо прописывается формулировка «НДС не облагается».

Согласно общему правилу организации и ИП, работающие по упрощенной системе налогообложения, не являются плательщиками НДС.

Поэтому, заключая контракт с заказчиком, они не выставляют ему НДС (не выписывают счета-фактуры). В этом случае сумма налога на добавленную стоимость, которая учтена заказчиком при определении НМЦК, будет являться дополнительным доходом участника закупки.

Этой позиции придерживаются:

1. Федеральная антимонопольная служба в своем письме от 06.10.2011 г. №АЦ/39173;
2. ФНС в письме № СД-4-3/[email protected] от 08.11.2016 г.
3. Минфин РФ в письме от 02.02.2011 г. № 03-07-07/02;
4. Минэкономразвития РФ в письмах от 27.09.2010 г. № Д22-1740, № Д22-1741;

В письме ФАС от 06.10.2011 г. №АЦ/39173 отмечается: Из текста письма, можно сделать вывод, что организации или ИП, работающие по УСН, находятся в более выгодном положении, в отличие от участников на ОСНО. Разберемся на практике: Допустим, на участие в запросе котировок поданы 2 заявки.

Первая подана участником, находящимся на УСН с ценой 110 тыс. руб., а вторая — участником на ОСНО с ценой 120 тыс. руб. включая НДС. Процедуру выиграл участник, предложивший наиболее выгодные для заказчика условия, т.е.

участник на УСН с ценой контракта – 110 тыс. руб. Второй участник сразу заложил в свое ценовое предложение сумму НДС. Если бы не НДС, его цена была бы 100 тыс.руб.

и победителем стал бы именно он. Следует отметить, что сравнение цен без учета НДС пользуется популярностью среди заказчиков по 223-ФЗ.

В Письме Минфина РФ от 02.02.2011 г.

№ 03-07-07/02 встречаем такое мнение: В Письмах Минэкономразвития РФ от 27.09.2010 г. № Д22-1740, № Д22-1741 по этому вопросу такая формулировка: ФНС — письмо № СД-4-3/[email protected] от 08.11.2016 г.: Позиция судебной практики: Однако судьи не разделяют мнение приведенных выше ведомств.

Так, например, в Постановлении АС ВВО от 18.08.2014 г. №А82-3316/2013, Постановлении ФАС ВВО от 15.05.2014 г.

по делу №А29-6032/2012, Постановлении АС СЗО от 06.08.2014 г. по делу №А21-9158/2013, Постановлении ФАС СЗО от 20.02.2014 г.

по делу №А21-2287/2013, Постановлении ФАС ЗСО от 25.09.2013 по делу №А67-294/2013 суд встал на сторону заказчика, оплатившего исполнителю обязательства в размере стоимости контракта за вычетом НДС.

В Решении Арбитражного суда Краснодарского края по Делу № А32-32818/2015 суд также вынес решение в пользу заказчика, который в проекте контракта указал сумму, предложенную победителем электронного аукциона с учетом НДС, не смотря на то, что победитель находился на УСН.

Вот скриншот фрагмента из этого решения: Такое же решение вынесено и в Решении Арбитражного суда Курганской области по делу № А34-6052/2015. Следует отметить, что встречаются примеры, когда решение выносилось в пользу исполнителя, находящегося на УСН.

Примером этого служит Постановление ФАС ДВО от 13.08.2013 №Ф03-3381/2013. Руководствуясь положением п.2 ч.13 ст.34 44-ФЗ в текст договора вносятся обязательные условия: об уменьшении суммы, подлежащей уплате заказчиком юрлицу или физлицу, в том числе зарегистрированному в качестве ИП, на размер налогов, сборов и иных обязательных платежей в бюджеты бюджетной системы РФ, связанных с оплатой контракта, если согласно законодательству РФ о налогах и сборах такие налоги, сборы и иные обязательные платежи подлежат уплате в бюджеты бюджетной системы РФ заказчиком.

Если контракт подписывается с физлицом в тексте обязательно нужно отразить условие об уменьшении суммы, подлежащей уплате физлицу, на размер налоговых платежей (НДФЛ — 13%), связанных с оплатой обязательств.

Так, заказчик оплачивает физлицу сумму, уменьшенную на величину налоговых платежей.

Сумма налога переводится заказчиком в соответствующий бюджет во исполнение обязанности налогового агента при выплате вознаграждения физлицу (ст. 226 НК РФ). Речь идет именно о размере выплат физическому лицу, а не уменьшении цены контракта. Подведем итог из вышесказанного:

1. закупки проводятся на общих для всех участников основаниях, независимо от налогового режима;
2. на условия контракта не влияет применяемый выигравшим участником «спецрежим»;
3. при оплате работ заказчик обязан руководствоваться ценой, предложенной победителем и указанной в контракте;
4. заказчик не вправе вносить изменения в цену договора без согласования с исполнителем.

Судьи же не пришли к единому мнению по этому вопросу.

Некоторые из них разделяют нашу точку зрения и выносят решения в пользу поставщиков на «упрощенке», другие – принимают сторону заказчика.

• Внимательно изучите закупочную документацию до участия в процедуре на предмет оплаты. Если вы не нашли формулировку «Без НДС», то воспользуйтесь возможностью направить заказчику запрос на разъяснение, попросите уточнить этот момент и добавить необходимые формулировки.

Важный момент! Если закупка проводится на собственные деньги заказчика, а не из бюджета, и об этом говорится в документации, то требование заказчика о заключении контракта с НДС правомерно.

Судебные ведомства придерживаются этого мнения.

• В заявке отмечайте сразу, что находитесь на «упрощенке» и не относитесь к плательщикам НДС. Дополнительно можно подать вместе с заявкой Уведомление о переходе на УСН (форма № 26.2-1) с отметкой налоговой инспекции.
• Если закупка уже состоялась, и вы получили от заказчика проект контракта с НДС, отправьте ему протокол разногласий с просьбой указать цену «Без НДС», т.к. вы работаете на УСН.
• Если контракт подписан с НДС, не направляйте заказчику счет-фактуру.
• Если заказчик организовал процедуру за счет собственных средств и указал цену с НДС, то хорошо подумайте над рентабельностью такой работы. В большинстве случаев для упрощенцев такие условия окажутся невыгодными.

223-ФЗ не дает четких инструкций для определения НМЦК и заключения контракта.

В ст.4 говорится только, что в извещении должна быть информация о НМЦК и порядке ее формирования (с учетом затрат или без них на уплату пошлин, налогов и иных обязательных платежей).

Положением о закупке должно регулироваться сравнение ценовых предложений потенциальных исполнителей, работающих с разными налоговыми режимами. Мнения по данному вопросу снова разделились:

• В Решении Санкт-Петербургского УФАС России от 12.08.2015 г. по жалобе № Т02-405/15, Решении Хабаровского УФАС России от 30.09.2014 г. № 157 говорится, что НДС необходимо учитывать при оценке предложений, в противном случае нарушается принцип равноправия и экономически эффективного расходования бюджета.
• В Постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 15.05.2015 г. № Ф02-1709/2015 по делу № А33-10428/2014, Определении Верховного Суда РФ от 11.04.2017 г. по делу № 304-КГ16-17592, А27-24989/2015 наоборот сообщается, что оценка без учета НДС не создает неравные условия участия.

Нет единого мнения на расчет стоимости договора, заключаемого с исполнителем на спецрежиме. Уменьшение цены договора на ставку НДС с победителем практически всегда признается неправомерным, однако на практике снижение в случае применения исполнителем договора упрощенной системы признавалось законным (решение Челябинского УФАС от 03.11.2016 г.

по жалобе № 77-03-18.1/2016).

Из-за того, что ведомства не имеют четкой позиции по данному вопросу, возникают определенные риски для сторон. Поэтому Положение о закупке – это единственный инструмент урегулирования спорных ситуаций, в нем нужно конкретно обозначать все требования. Исходя из предыдущего пункта настоящей статьи, заказчику можно дать 3 простых совета по оценке предложений потенциальных исполнителей.

Их соблюдение поможет избежать некоторых спорных моментов в будущем.

• Определитесь с подходом в оценке заявок будущих поставщиков, какой из них наиболее удобен для вас и оптимален, учитывая сложившуюся практику: учитывать НДС или не учитывать при сопоставлении заявок.
• Пропишите свои четкие требования в положении о закупках и закупочной документации.
• Сопоставляйте ценовые предложения строго в соответствии с условиями документации.

НДС при осуществлении государственных закупок и закупок компаний с государственным участием

14 июня 2020 г. Младший юрист Юридической фирмы «BRACE» Ольга Гусева Налог на добавленную стоимость (далее – НДС) – это косвенный налог в форме изъятия в бюджет государства части стоимости товара, работы или услуги, которая создается на всех стадиях процесса производства товаров, работ и услуг и вносится в бюджет по мере реализации.

Перед заключением договора по результатам госзакупок необходимо рассчитать сумму НДС и указать ее в государственном контракте. Порядок расчета и уплаты такого налога устанавливается статьей 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

В настоящее время существует общая система налогообложения и четыре специальных режима налогообложения.

При этом чаще всего участниками государственных закупок используется общая либо упрощенная системы налогообложения. Рассмотрим их последовательно. Общая система налогообложения (ОСНО) применяется для тех предприятий, которые реализуют товар по цене, значительно выше себестоимости.

Налоговая ставка НДС составляет с 1 января 2020 г. 20%, на отдельные группы товаров – 10%.

Упрощенная система налогообложения (УСН) позволяет «заменить» одним налогом налоги, уплачиваемые при ОСНО (такие как НДС, налог на имущество, в некоторых случаях НДФЛ (при применении той или иной системы налогообложения ИП)). Применяется для субъектов, доход которых не превышает 150 миллионов рублей в год.

При этом в ней не должно работать более 100 сотрудников, а оценочная стоимость самого субъекта налогообложения не может превышать 150 миллионов рублей. Чаще всего под такие требования подпадают индивидуальные предприниматели. Упрощенная система не предусматривает уплаты НДС.

При заключении государственного контракта в рамках Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ

«О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»

(далее – Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) в лице заказчика выступают государственный орган (в том числе орган государственной власти), Государственная корпорация по атомной энергии «Росатом», Государственная корпорация по космической деятельности «Роскосмос», орган управления государственным внебюджетным фондом либо государственное казенное учреждение, действующие от имени Российской Федерации или субъекта Российской Федерации, уполномоченные принимать бюджетные обязательства в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации от имени Российской Федерации или субъекта Российской Федерации и осуществляющие закупки. Согласно статье 34 указанного закона цена контракта определяется в ходе закупочной процедуры и остается твердой на протяжении всего срока действия договорных обязательств.

Можно выделить 2 этапа, где применяется налог: 1. Формирование начальной (максимальной) цены контракта (далее – НМЦК). 2. Цена заключения государственного контракта.

Приказ Минэкономразвития России № 567 от 02.10.2013, раскрывающий способы определения НМЦК, не содержит рекомендаций включать НДС в НМЦК, однако, указывает на то, что стоимость необходимо приводить в соответствие с условиями планируемой закупки1. Таким образом, если предмет заказа попадает в перечень объектов налогообложения, заказчику необходимо включить данный взнос в НМЦК (операции, не признаваемые объектом налогообложения, приведены в ч.

2 ст. 146 НК РФ). При этом принять участие в торгах может любой поставщик независимо от организационно-правовой формы и режима налогообложения.

Возникает вопрос, по какой цене заключать государственный контракт, если победителем является лицо, состоящее на специальных режимах налогообложения (упрощенная система, единый сельскохозяйственный налог, налог на вмененный доход и др.) или физическое лицо? Согласно ч. 1 и 2 ст. 34 Закона № 44-ФЗ при заключении госдурарственного контракта указывается, что его цена является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, который заключается на условиях, предусмотренных извещением документацией и заявкой.

Таким образом, договор заключается по цене, предложенной победителем, независимо от того, является ли поставщик плательщиком НДС. Удержание заказчиком стоимости налога при оплате будет являться неправомерным.

Данная сумма будет являться дополнительным доходом участника, что говорит о более выгодном положении участников на специальных режимах, по сравнению с ОСНО.

НМЦК определяется по правилам статьи 22 Закона № 44-ФЗ. В Законе № 44-ФЗ не указано, что заказчик должен включить или не включить НДС в стоимость государственного контракта.

Но такая обязанность прямо следует из разъяснений Министерства финансов РФ и сложившейся закупочной практики. Так, Министерство финансов России отмечает:

«При обосновании НМЦК заказчик может установить условия формирования цены контракта с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей»

2.

Цена контракта должна содержать все потенциальные расходы поставщика, в том числе налоги. Если продукция не облагается НДС, заказчик не включает налог в НМЦК и не выделяет в стоимости, а поставщик предлагает цену без НДС. Например, при закупке программного обеспечения.

Цена контракта может быть снижена по соглашению сторон, в том числе. на сумму НДС, если поставщик применяет иную систему налогообложения, при условии его согласия на снижение цены и если это было предусмотрено документацией о закупке3. Судебная практика по данному вопросу достаточно разнообразна.

Существует большое количество решений, где говорится о том, что удержание заказчиком суммы НДС при оплате контракта неправомерно вне зависимости от того, что поставщик не является плательщиком НДС. Так, между истцом (государственным заказчиком) и ответчиком (подрядчиком) был заключен государственный контракт на выполнение работ по капитальному ремонту спортивных площадок.

Обращаясь в суд с иском, истец указал что ответчик, действуя недобросовестно завысил объем работ подлежащих оплате, в результате чего у последнего возникло неосновательное обогащение. Отказывая в удовлетворении исковых требований, суды, руководствуясь положениями статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации, Закона № 44-ФЗ указали на их необоснованность, исходили из того, что требование истца о возврате части перечисленной суммы, равной по сумме НДС, включенному в стоимость работ по контракту, противоречит нормам действующего законодательства, ставит ответчика в заведомо ущемленное положение по сравнению с подрядчиками-плательщиками НДС. Кроме того, данное требование, противоречит условиям заключенного сторонами контракта, согласно которому его цена указана без НДС.

Таким образом, суды указали, что государственный контракт заключается и оплачивается заказчиком по цене победителя аукциона, которая является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта. Из письма Министерства финансов Российской Федерации № 03-11-11/44793 от 05.09.2014 следует, что при оплате товаров (работ, услуг), поставляемых (выполняемых, оказываемых) в рамках муниципального контракта, заключенного с победителем электронного аукциона, в том числе являющимся налогоплательщиком, применяющим упрощенную систему налогообложения, уменьшение цены контракта на сумму налога на добавленную стоимость не производится и поставленные товары (выполненные работы, оказанные услуги) оплачиваются по цене, указанной в госконтракте. Суды пришли к выводу, что применение ответчиком упрощенной системы налогообложения не может являться для истца способом экономии при оплате результатов выполнения работ4.

В Законе № 44-ФЗ нет норм, которые регулируют порядок и процедуру рассмотрения и оценки заявок, определения победителя среди участников, применяющих различные системы налогообложения. Закон № 44-ФЗ предусматривает равные условия участия в закупках вне зависимости от организационно-правовой формы и системы налогообложения участников закупки. Любой участник закупки, в том числе тот, кто освобожден от уплаты НДС и применяет УСН, вправе участвовать в закупках.

Ценовые предложения участников, которые не являются плательщиками НДС, будут отличаться от остальных. Например, НДС не платят компании на упрощенной системе налогообложения.

Поэтому их итоговая цена предложения будет ниже. Но это не значит, что заказчик должен прибавить к цене предложения такого участника сумму НДС.

НДС для лиц, применяющих специальные режимы налогообложения и заключающих контракты на основании Закона № 44-ФЗ В письмах Минфина неоднократно давались разъяснения по поводу НДС для поставщиков, применяющих УСН. Так, письмо Минфина России от 16.11.2017 № 24-03-08/75962 гласит, что контракт заключается по цене, предложенной победителем закупки5.

Также он не определяет порядок действий заказчика на случай, если победитель процедуры использует или переходит на УСН.

Таким образом, контракт должен быть заключен и оплачен по цене, предложенной победителем, независимо от того, какую он использует систему налогообложения. Следовательно, менять стоимость в какую-либо сторону по данному основанию нельзя.

В закупке могут принять участие организации и индивидуальные предприниматели, применяющие специальные налоговые режимы.

Такие компании не платят НДС. Заказчик должен правильно прописать условия контракта, чтобы не нарушить права участников.

Закон № 44-ФЗ предусматривает равные условия участия в закупках вне зависимости от организационно-правовой формы и системы налогообложения участников.Таким образом, участником государственных закупок может стать любое юридическое или физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель (п. 4 ст. 3 Закона № 44-ФЗ), которые могут быть освобождены от уплаты НДС и применять специальные налоговые режимы (например, УСН, ЕНВД).

Спорные ситуации возникают из-за того, что заказчик стандартно подходит к разработке документации и проекта контракта, не учитывает вероятную возможность подачи заявки участником, который не является плательщиком НДС.

Так, например, Заказчик установил требование, что контракт независимо от того, кто станет победителем, будет заключаться по цене с НДС:

«Участников, применяющих упрощенную систему налогообложения, просим учитывать следующее»

: Начальная (максимальная) цена контракта сформирована с учетом НДС. В проекте контракта редакция раздела «Цена контракта» изменению не подлежит». УФАС посчитала, что такие действия заказчика противоречат нормам ч.

2 ст. 34 и ч. 2 ст. 70 Закона № 44-ФЗ. Заказчику выдали предписание об исключении этого пункта из состава документации6.

Если бы заказчик прямо не прописывал все эти особенности заключения контракта с участником, который применяет УСН, это могло бы снизить его риски.

Однако, такая формулировка говорит о том, что независимо от того, какую систему налогообложения применяет поставщик, контракт будет заключен только на таких условиях. Суды также склоняются к тому, что оплатить контракт заказчик должен по цене, предложенной победителем, при условии полного и качественного исполнения обязательств.

Стоимость не должна зависеть от системы налогообложения. Возможность менять цену в зависимости от этого фактора в Законе № 44-ФЗ не предусмотрена.

В случае с упрощенцем НДС считается его прибылью7. Таким образом, в связи с отсутствием в Законе о контрактной системе положений, позволяющих заказчику корректировать цену контракта в зависимости от применяемой победителем системы налогообложения, контракт заключается по цене, предложенной победителем. При этом победитель при формировании своего ценового предложения предлагает цену контракта с учетом всех накладных расходов, а также налогов и сборов, которые он обязан уплатить в соответствии с положениями Налогового кодекса РФ.

С учетом того, что цена заключенного контракта может быть изменена только в случаях, определенных статьей 95 Закона о контрактной системе, при оплате в рамках контракта, заключенного с участником закупки, в том числе являющимся налогоплательщиком, применяющим упрощенную систему налогообложения, уменьшение цены контракта на сумму НДС не производится и поставленные товары оплачиваются по цене, указанной в контракте с учетом всех накладных расходов, а также налогов и сборов8.

Полагаем, что указанные выводы применимы также к заказчикам, применяющим такие режимы налогообложения как ПСН, ЕСХН, ЕНВД, несмотря на то, что большинство разъяснений Минфина России касаются именно вопросов, связанных с учетом в контракте НДС при его заключении с лицом, применяющим УСН. Рассмотрим пример из административной практики. Победитель подал жалобу в УФАС на заказчика.

Причиной стало то, что заказчик якобы неправомерно включил сумму НДС в цену контракта, несмотря на то, что заявитель работает по УСН.

Он попросил обязать заказчика направить проект контракта с учетом этого фактора.

Заказчик с таким предложениями не согласился. Он указал на то, что принимая участие в аукционе, участник согласился на все условия и ему было заранее известно о порядке формирования цены, в том числе о том, что в нее включаются все налоги.

УФАС установило, что согласно проекту контракта в цену был включен НДС 18%, а если победитель не платит этот налог, цена контракта уменьшается на размер НДС.

Участие автора жалобы в аукционе свидетельствует о том, что он согласился со всеми условиями аукциона, в том числе и с формированием цены. В итоге УФАС отметило, что действия заказчика не противоречат закону, и признала жалобу участника необоснованной9.

Основным отличием от государственных закупок является то, что заказчики, работающие по Федеральному закону от 18.07.2011 № 223-ФЗ

«О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»

(далее Закон № 223-ФЗ), сами устанавливают порядок формирования цены, в том числе условие включения в нее НДС. Напрямую правила проведения закупок и определения цены контракта не прописаны в Законе № 223-ФЗ.

Заказчик должен руководствоваться собственным положением о закупках.

В закупочной документации прописывается четкий порядок формирования итоговой цены контракта.

При этом должны учитываться все дополнительные расходы, налоговые сборы, пошлины и так далее. Например, при сопоставлении и оценке заявок при проведении закупки заказчик вправе определить в положении и установить в документации правила применения налогового вычета по НДС в отношении приобретаемой продукции. В качестве единого базиса сравнения ценовых предложений могут использоваться цены предложений участников без учета НДС.

В случаях, когда результаты анализа не позволяют однозначно заключить о наличии права заказчика применить налоговый вычет по НДС либо если налоговый вычет по НДС применяется в отношении части приобретаемой продукции, в качестве единого базиса сравнения ценовых предложений возможно использование цены предложений участников с учетом всех налогов, сборов и прочих расходов в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Учитывая изложенное, договор по результатам закупки, победителем которой является участник, применяющий УСН, заключается на условиях, определенных положением о закупке10. Рассмотрим пример из практики. В документации заказчик установил, что если участник не платит налог, итоговая цена договора с ним снижается на сумму налога.

При этом в документации о закупке заказчик по закону должен установить одно значение начальной цены для всех (независимо от системы налогообложения), указав при этом, включен или нет в стоимость НДС.

Заказчик не имеет права вычитать какие-то суммы из ценовых предложений и использовать разный порядок оценки заявок в зависимости от категории участника.

В итоге УФАС решило, что заказчик ограничил конкуренцию11. Чтобы избежать конфликтных ситуаций многие организации предпочитают проводить сравнение предложений участника без учета НДС. В дальнейшем сумма налога приплюсовывается к итоговой цене контракта при необходимости.

Величина НДС отражается в счет-фактуре, которую выставляет заказчику поставщик при поставке товара или оказании услуг.

Компании, работающие по упрощенной системе, не выставляют клиентам таких документов. Это правило устанавливается статьей 346.11 Налогового кодекса РФ.

Если заказчик ошибочно выделяет в платежном поручении сумму НДС, то платить ее не придется. С нового 2020 года ставка НДС увеличилась с 18 до 20%.

Министерство финансов решило, что новую ставку нужно учитывать уже при расчете НМЦК для закупок 2020 года.

Министерство финансов указало, что при расчете НМЦК нужно учитывать все факторы, в том числе налоги.

Заказчикам необходимо принять во внимание повышение ставки НДС, ведь это наверняка скажется на рыночных ценах.

Ведомство считает, что увеличение ставки — это коммерческий риск исполнителя контракта. По Закону № 44-ФЗ цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения. Участники закупки знают, что цену контракта изменить невозможно, и соглашаются с условиями заказчика, подавая заявки.

Ведомство напомнило: если исполнитель нарушит свои обязательства, например передаст меньше товаров, заказчик может взыскать неустойку или удержать ее из обеспечения исполнения контракта. Министерство финансов отметило, что закон о повышении НДС не предусматривает исключений для государственных и муниципальных контрактов.

Следовательно, по общему правилу, изменять цену из-за увеличения ставки нельзя.

Однако, ведомство перечислило контракты, цены которых можно пересмотреть по решению уполномоченного органа: • федеральные контракты с ценой от 10 млрд руб., заключенные на срок от 3 лет; • региональные контракты с ценой от 1 млрд руб., заключенные на срок от 3 лет; • муниципальные контракты с ценой от 500 млн руб., заключенные на срок от одного года.

Ведомство не упомянуло об этом, но стороны госконтракта могут решить проблему долгосрочных контрактов, не завершенных до 1 января, другими способами: • расторгнуть контракт по соглашению сторон; • отказаться от исполнения контракта в одностороннем порядке, если это разрешено госконтрактом и нормами ГК РФ о конкретном виде договора. Например, исполнитель может отказаться от договора возмездного оказания услуг, возместив заказчику убытки; • расторгнуть контракт через суд. Для этого нужно обосновать, что из-за повышения ставки НДС существенно изменились обстоятельства заключения контракта12.

Таким образом, с 01.01.2019 вступили в силу положения Налогового кодекса РФ, согласно которым НДС повысился до 20%. Однако, простое увеличение НДС на 2% повлекло возникновение большого количества вопросов, и, в особенности для заказчиков и поставщиков при исполнении, изменении, расторжении, авансировании государственных и муниципальных контрактов. Возникает вопрос – как законопослушному заказчику правильно предусмотреть участие в закупке участников на УСН?

Заказчики должны учитывать, что в закупке могут принять участие организации и индивидуальные предприниматели, применяющие специальные налоговые режимы.

Заказчику следует включить в проект контракта условие о том, что НДС учитывается, только если подрядчик является его плательщиком.

При таком условии победитель получает возможность заключить контракт без НДС. Таким образом, любая компания, не зависимо от применяемой к ней системы налогообложения, вправе принимать участие в государственных закупках. Контракт должен быть заключен по цене, определенной в ходе закупочной процедуры.

При возникновении спорных ситуаций, касающихся выделения НДС, рекомендуется обращаться в суд. Относительно так называемых «переходящих» контрактов, которые заключены до увеличения ставки НДС, то их исполнение осуществляется после такого увеличения, Минфин России поясняет следующее: «Если контракт по Закону № 44-ФЗ был заключен до 2020 года и не учитывает повышение ставки НДС, то до 1 октября 2020 года по соглашению сторон цену можно пересмотреть. При этом нужно учитывать лимиты бюджетных обязательств, доведенные заказчику»13.

________________________ 1 Приказ Минэкономразвития России от 02.10.2013 № 567. 2 Письмо Министерства финансов РФ от 29.08.2014 № 02-02-09/43300. 3 Письмо ФАС России от 21.08.2014 № АЦ/33651/14.

4 Постановление Арбитражного суда Московского округа от 28.04.2016 № Ф05-4344/2016 по делу № А40-58179/2015. 5 Письмо Министерства финансов России от 16.11.2017 № 24-03-08/75962. 6 Решение УФАС по Омской области от 29.08.2016 № 03-10.1/220-2016.

7 Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 28.03.2016 № 07АП-1505/16.

8 Письмо Минфина России от 20.11.2017 №24-01-10/76771.

9 Решение Алтайского краевого УФАС России от 21.12.2018 № 728/18. 10 Письмо Минэкономразвития России от 13.07.2016 № Д28и-1834.

11 Решение ФАС России от 09.01.2019 № 17/231/19. 12 Письмо Министерства финансов РФ от 28.08.2018 № 24-03-07/61247.